Gastbeitrag Recht: Die Investitionsprüfung des BMWi beim Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren
17.10.2016

Gastbeitrag Recht:
Die Investitionsprüfung des BMWi beim Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren

Deutsche Unternehmen stehen bei der Suche ausländischer Investoren nach attraktiven Übernahmezielen weiterhin hoch im Kurs. Dabei deckt das Prinzip der Freiheit des Außenwirtschaftsverkehrs grundsätzlich auch die Freiheit des Erwerbs von deutschen Unternehmen durch ausländische Investoren. Sofern durch einen solchen Erwerb allerdings Risiken für die öffentliche Sicherheit und Ordnung in Deutschland begründet werden können, gelten Einschränkungen. Das Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV) setzen den Rahmen aufgrund dessen das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) den Erwerb von deutschen Unternehmen durch ausländische Käufer im Einzelfall prüfen und gegebenenfalls untersagen kann.

Geprüft werden können auch Erwerbsvorgänge, die auf den ersten Blick nicht prüfungsrelevant erscheinen mögen. Zuletzt prüfte und genehmigte das BMWi beispielsweise die Übernahme des Augsburger Roboterherstellers Kuka durch den chinesischen Konzern Midea. Insoweit soll dieser Artikel das Bewusstsein für die Thematik schärfen. Zu unterscheiden sind beim Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren grundsätzlich zwei Arten von Prüfverfahren, die sektorübergreifende und die sektorspezifische Prüfung. Nach einer kurzen Erläuterung des Erwerbsbegriffs sollen im Folgenden die beiden Verfahren in Grundzügen vorgestellt werden.

Erwerb einer Beteiligung an einem deutschen Unternehmen

Der Begriff des Erwerbs wird weit verstanden. Er verlangt, dass der Investor nach der Akquisition am deutschen Zielunternehmen einen Stimmrechtsanteil von mindestens 25% hält. Die Stimmrechte können ihm unmittelbar oder auch nur mittelbar zustehen. Stimmrechte anderer Unternehmen am Zielunternehmen werden dem Erwerber zugerechnet, wenn er an diesen anderen Unternehmen mindestens 25% der Stimmrechtsanteile hält. Auch Stimmrechte Dritter werden dem Erwerber zugerechnet, wenn mit diesen Dritten Stimmrechtsvereinbarungen bestehen. Die Erfassung von mittelbaren Erwerbsvorgängen - z.B der Erwerb einer Auslandsgesellschaft, die mehr als 25% der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen hält - hat zur Folge, dass auch Transaktionen, die auf den ersten Blick nicht mit einer Investitionsprüfung durch das BMWi in Verbindung gebracht werden, geprüft werden können. Daneben ist beachtlich, dass es für den Begriff des Erwerbs unerheblich ist, wie groß das Zielunternehmen ist, auf welche Art es erworben wird (z.B. Share Deal, Asset Deal oder Verschmelzung) oder auch ob für den (schuldrechtlichen) Erwerbsvorgang ein anderes Recht als deutsches Recht gewählt wurde.

Die sektorübergreifende Investitionsprüfung

Der sektorübergreifenden Investitionsprüfung unterfallen unabhängig vom Tätigkeitsfeld des Zielunternehmens alle Unternehmenskäufe, bei denen mindestens 25% aller Stimmrechte eines in Deutschland ansässigen Unternehmens durch einen Investor mit Sitz außerhalb der EU bzw. des EFTA-Raums erworben werden sollen. Der sektorübergreifenden Prüfung unterfallen somit grundsätzlich nur „unionsfremde“ Erwerber. Als unionsfremde Unternehmen gelten solche, die nicht in der EU ansässig sind, also keinen satzungsgemäßen Sitz, keine Hauptverwaltung oder dauerhafte Niederlassung in der EU haben. Betriebsstätten oder Zweigniederlassungen in der EU begründen noch keine EU-Ansässigkeit. Bei Anzeichen für missbräuchliche Strukturierungen oder Umgehungsgeschäfte (mit dem Ziel, eine Prüfung zu vermeiden), kann sogar ein unionsansässiger Erwerber eine Prüfung durch das BMWi auslösen.

Bei der sektorübergreifenden Prüfung ist keine Anmelde- bzw. Genehmigungspflicht für Investoren vorgesehen. Es obliegt allein dem BMWi (ggfs. unterstützt durch Bundeskartellamt und BaFin), von einer Transaktion Kenntnis zu erlangen und gegebenenfalls ein Prüfverfahren einzuleiten. Hierbei unterliegt das BMWi einer Aufgreiffrist von drei Monaten, die nach Abschluss des schuldrechtlichen Erwerbvertrages zu laufen beginnt.

Sofern eine Prüfung durch das BMWi innerhalb der Aufgreiffrist eingeleitet wird, hat der potentielle Erwerber dem BMWi umfangreiche Unterlagen vorzulegen. Eine Allgemeinverfügung des BMWi vom 2. September 2013 listet detailliert auf, welche Informationen erforderlich sind. Darüber hinaus kann das BMWi jederzeit weitere Dokumente von den Beteiligten anfordern.

Nach Vorlage aller relevanten Dokumente beginnt für das BMWi eine zweimonatige Untersagungsfrist. Wird in dieser Zeit keine Untersagung oder Anordnung erlassen, gilt der Erwerb als unbedenklich. Stellt die Investition jedoch ein Risiko für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland dar, kann das BMWi einen Erwerb untersagen oder Anordnungen erlassen, beispielsweise die Rückabwicklung eines bereits vollzogenen Erwerbs anordnen. In beiden Fällen ist jedoch die Zustimmung der Bundesregierung erforderlich, was den Ausnahmecharakter der Regelung unterstreicht. Bis zum Ablauf der zweimonatigen Prüffrist beziehungsweise bis zur vorherigen Genehmigung oder Untersagung gilt das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft als schwebend wirksam, d.h. es steht unter der auflösenden Bedingung einer Untersagung durch das BMWi. Die Vertragsparteien können das Geschäft bereits vollziehen, da im Gegensatz zum Kartellrecht kein dingliches Vollzugsverbot existiert.

Von einer Gefährdung für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland ist auf Grundlage der maßgeblichen europäischen Regelungen (vgl. Art. 52 I und 65 I AEUV) und ihrer Konkretisierung durch den EuGH nur dann auszugehen, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Zivilgesellschaft berührt. Dies ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Auch wenn insoweit keine Beschränkung auf bestimmte Branchen besteht, in denen die Zielgesellschaft tätig sein müsste, wird man jedenfalls in folgenden Fällen von einer Betroffenheit der öffentlichen Sicherheit ausgehen können: die Versorgung im Krisenfall in den Bereichen Telekommunikation und Elektrizität sowie die Sicherstellung von strategischen Dienstleistungen wie Wasserversorgung, Transportwesen, Logistik und Finanzdienstleistungen. Investoren, die frühzeitig Transaktionssicherheit suchen und eine erst nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgende Prüfung vermeiden möchten, können, nach zutreffender Auffassung, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung bereits im Vorfeld der Transaktion freiwillig beantragen. Eine solche Bescheinigung bestätigt, dass durch den (geplanten) Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland nicht gefährdet wird. Der erforderliche Antrag ist schriftlich an das BMWi zu richten und sollte bereits dann zulässig sein, wenn der Erwerber in der Lage ist, den geplanten Erwerb, sich selbst und sein Geschäftsfeld in Grundzügen darzustellen. Das BMWi hat nach Antragseingang einen Monat Zeit, ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten oder die beantragte Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen. Leitet es innerhalb der Monatsfrist kein Prüfverfahren ein, gilt die Unbedenklichkeitsbescheinigung als erteilt.

Die sektorspezifische Prüfung

Der Erwerb von Unternehmen, die in besonders sicherheitssensiblen Bereichen tätig sind, unterfällt den besonderen Prüfungsregeln der sektorspezifischen Prüfung. Insbesondere Hersteller und Entwickler von Kriegswaffen oder anderer Rüstungsgüter sowie von Kryptosystemen/Produkten mit IT-Sicherheitsfunktionen sind insoweit betroffen. Auch hier ist ein Erwerb von mindestens 25% der Stimmanteile durch einen ausländischen Investor Grundvoraussetzung für eine Prüfung. Prüfungsmaßstab ist, ob unter Berücksichtigung des einschlägigen EU-Rechts und seiner Konkretisierung durch den EuGH der konkrete Erwerb wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Anordnungen oder Untersagungen kommen insbesondere in Betracht, wenn infolge des Erwerbs die sicherheitspolitischen Interessen der Bundesrepublik oder die militärische Sicherheitsvorsorge gefährdet sind. Im Gegensatz zur sektorübergreifenden Prüfung besteht bei der sektorspezifischen Investitionsprüfung eine Meldepflicht des Investors. Nach Eingang der schriftlichen Meldung hat das BMWi eine einmonatige Einleitungsfrist. Innerhalb dieser Frist hat das BMWi zu entscheiden, ob es ein förmliches Prüfverfahren eröffnet. Wird innerhalb der Frist kein Prüfverfahren eröffnet, gilt der Erwerb als freigegeben. Wird ein Prüfverfahren eröffnet, ist der Investor zur Vorlage sämtlicher relevanter Unterlagen verpflichtet. Nach Eingang der vollständigen Unterlagen hat das BMWi eine Prüfungsfrist von einem Monat, um Anordnungen zu erlassen oder den Erwerb zu untersagen. Anders als bei der sektorübergreifenden Prüfung gilt das dem Erwerb zugrundeliegende Rechtsgeschäft bei der sektorspezifischen Prüfung als schwebend unwirksam, bis das BMWi ausdrücklich oder stillschweigend durch den Ablauf der Monatsfrist die Freigabe erteilt hat. Etwaige Anordnungen des BMWi im Rahmen der sektorspezifischen Prüfung werden in Kooperation mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium der Verteidigung oder dem Bundesministerium des Inneren erteilt.

Schlussfolgerung

Nicht allein beim Erwerb von Unternehmen in sicherheitssensiblen Bereichen ist an das Erfordernis einer Prüfung durch das BMWi zu denken. Vielmehr fällt eine Vielzahl von Transaktionen in den Anwendungsbereich der sog. sektorübergreifenden Investitionsprüfung und kann vom BMWi geprüft und im äußersten Fall untersagt werden. Zwar steht gegen die Entscheidungen des BMWi den Betroffenen jeweils der verwaltungsrechtliche Rechtsweg offen. Nach Möglichkeit sollten die Parteien aber frühzeitig im Rahmen der Vertragsverhandlungen die präferierte Vorgehensweise besprechen (etwa eine freiwillige Meldung) und sich hinsichtlich des Unternehmenskaufvertrags über entsprechende Vollzugsbedingungen, Mitwirkungs- und Verhaltenspflichten und gegebenenfalls Regelungen für den Fall der Untersagung der Transaktion abstimmen.

Autoren

Dr. Nikolaus von Jacobs, Rechtsanwalt und Partner bei McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, München

Dr. Germar Enders, Rechtsanwalt und Counsel bei McDermott Will & Emery Rechtsanwälte Steuerberater LLP, München

www.mwe.com